“雙十一”：還未鳴槍?zhuān)�阿里和京東先打一場(chǎng)商標(biāo)戰(zhàn)

         還有10多天，“雙十一”就來(lái)到了，過(guò)往電商們、快遞小哥、剁手黨們是這次節(jié)日的主角，誰(shuí)曾想購(gòu)物狂歡節(jié)在參與方還未狂歡，它的商標(biāo)和相關(guān)律師們卻提前入戲。

　　致命武器之商標(biāo)截殺

　　無(wú)意看到京東接到阿里律師函不得不放棄雙十一促銷(xiāo)的新聞，通過(guò)商標(biāo)局官網(wǎng)等幾個(gè)搜索入口，查到阿里不僅早在2011年就以阿里巴巴集體控股有限公司名義在第35類(lèi)申請(qǐng)并在2012年12月獲得第10136470號(hào)“雙十一”商標(biāo)，而且在第35類(lèi)、38類(lèi)、41類(lèi)等相關(guān)類(lèi)別上申請(qǐng)并注冊(cè)了“雙十一”和“雙十一”狂歡節(jié)等一系列防御性商標(biāo)，通過(guò)商標(biāo)注冊(cè)把雙十一嚴(yán)密保護(hù)起來(lái)。看來(lái)阿里很有眼光的在打造雙十一之前就預(yù)先做好了有效的品牌保護(hù)網(wǎng)，在和京東的對(duì)決中除了商戰(zhàn)武器更贏得了商標(biāo)戰(zhàn)的武器。商標(biāo)在商業(yè)中一錘定音的案例屢見(jiàn)不鮮。

　　盛大游戲曾發(fā)現(xiàn)另一家網(wǎng)游公司推出以《傳奇》游戲最經(jīng)典的國(guó)戰(zhàn)場(chǎng)景沙巴克命名的大型多人對(duì)戰(zhàn)網(wǎng)游《沙巴克》，由于盛大早早注冊(cè)了沙巴克商標(biāo)，迅速迫使對(duì)手放棄使用沙巴克的名稱并修改游戲設(shè)計(jì)。忽視商標(biāo)而狠跌一跤的案例也比比皆是，百事可樂(lè)在中國(guó)推出“藍(lán)色風(fēng)暴”大型品牌宣傳就是因?yàn)楹驼憬�一家小公司在先注�?cè)的藍(lán)色風(fēng)暴商標(biāo)撞車(chē)，經(jīng)過(guò)一、二審兩輪激烈訴訟后被終審認(rèn)定侵權(quán)并賠償300萬(wàn)。韓國(guó)現(xiàn)代汽車(chē)因在華商標(biāo)被注，以價(jià)值幾千萬(wàn)的獨(dú)家代理權(quán)為代價(jià)換取商標(biāo)才順利進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)。

　　雙十一商標(biāo)能否一擊命中

　　商標(biāo)是按不同商品和服務(wù)類(lèi)別來(lái)注冊(cè)和保護(hù)的。在阿里的一批注冊(cè)商標(biāo)中最有殺傷力的是在第35類(lèi)注冊(cè)的第10136470號(hào)“雙十一”商標(biāo)，指定類(lèi)別包括為零售目的在通訊媒體上展示商品(3501)、廣告(3501)、商業(yè)信息(3502)、 商業(yè)管理輔助(3502)、為消費(fèi)者提供商業(yè)信息和建議(消費(fèi)者建議機(jī)構(gòu)(3502)、組織商業(yè)或廣告交易會(huì)(3502)、替他人推銷(xiāo)(3503)、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)信息分類(lèi)(3506)、會(huì)計(jì)(3507)、尋找贊助(3508)。盡管商標(biāo)法界對(duì)第35類(lèi)服務(wù)能否能完全覆蓋商業(yè)零售服務(wù)有一定爭(zhēng)議，但不足以妨礙阿里向京東主張注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。同時(shí)雖然京東的B2C業(yè)務(wù)和阿里在第35類(lèi)指定的類(lèi)別也不完全一樣，但自營(yíng)電商和第三方平臺(tái)從用戶角度來(lái)看沒(méi)有太多實(shí)質(zhì)區(qū)別，而商標(biāo)權(quán)的保護(hù)則是可以覆蓋到類(lèi)似商品的。

　　實(shí)際上還很容易忽視一點(diǎn)，即使阿里沒(méi)有注冊(cè)雙十一，幾年來(lái)一次比一次轟動(dòng)的1111購(gòu)物風(fēng)暴也足以使雙十一成為知名服務(wù)特有名稱。在著名的開(kāi)心人訴千橡“開(kāi)心網(wǎng)”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛判決中，北京二中院就認(rèn)定開(kāi)心人公司的社交網(wǎng)站“開(kāi)心網(wǎng)”(kaixin001.com)得到了網(wǎng)絡(luò)用戶和業(yè)界認(rèn)可，在較短時(shí)間內(nèi)已構(gòu)成知名服務(wù)，該知名服務(wù)特有名稱受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。參考開(kāi)心網(wǎng)的判例，雙十一即使未經(jīng)注冊(cè)也可得到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

　　雙十一可以被壟斷嗎

　　那么問(wèn)題來(lái)了，雙十一既是注冊(cè)商標(biāo)卻又是一個(gè)日期，阿里能通過(guò)注冊(cè)壟斷“雙十一”么?商標(biāo)權(quán)是一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)，但商標(biāo)權(quán)的行使并不能妨礙社會(huì)公共利益。《商標(biāo)法》第11條禁止將商品或服務(wù)的通用名注冊(cè)成商標(biāo)就是為了防止公共資源被私權(quán)侵占。但雙十一并不天然是商務(wù)或電子商務(wù)的代名詞，而且阿里通過(guò)大力推廣和廣泛使用使雙十一取得了非常高的顯著性，所以雙十一獲得注冊(cè)于法有據(jù)。但當(dāng)雙十一在作為日期意義上使用時(shí)，“雙十一”就屬于語(yǔ)言而不是商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)的范圍是不能跨越到語(yǔ)言和時(shí)間這樣的公有領(lǐng)域從而影響公眾利益的。其實(shí)阿里自己每次在雙十一時(shí)都會(huì)大力宣傳的1111口號(hào)就和壹基金在第35類(lèi)上注冊(cè)的第6419452號(hào)1111商標(biāo)近似，之所以阿里可以在和壹基金商標(biāo)構(gòu)成近似情況下繼續(xù)使用1111，本身就在于這種使用是合理使用。同理，如果京東以11月11日或類(lèi)似的日期方式使用，避開(kāi)故意和阿里雙十一節(jié)混淆的使用方式，就很難說(shuō)構(gòu)成侵權(quán)。

　　怎樣看待商標(biāo)淡化

　　商標(biāo)淡化是一個(gè)非常有趣的話題。一個(gè)標(biāo)志在注冊(cè)時(shí)雖然不是通用名稱，但在標(biāo)志的使用中卻可能因?yàn)楦鞣N原因失去商標(biāo)應(yīng)有的顯著性從而由一個(gè)商業(yè)標(biāo)志逐步變成普通名詞/通用名稱，一旦發(fā)生這種情況商標(biāo)注冊(cè)人就難以禁止他人使用商標(biāo)且可能面臨商標(biāo)被宣告無(wú)效。這方面最經(jīng)典的例子大概是”Thermos”/熱水瓶了，朗科“優(yōu)盤(pán)”商標(biāo)被宣告無(wú)效案則是國(guó)內(nèi)的經(jīng)典。

　　雙十一雖然是阿里首創(chuàng)的商業(yè)活動(dòng)，但很大程度上隨著1111光棍節(jié)和雙十一狂歡的名義演變成了一項(xiàng)無(wú)節(jié)制購(gòu)物的全民狂歡和商業(yè)節(jié)日，成了中國(guó)人喜聞樂(lè)見(jiàn)卻說(shuō)不清為什么的奇特風(fēng)俗。現(xiàn)場(chǎng)查百度百科“淘寶雙十一狂歡節(jié)”詞條，開(kāi)頭就是【每年的11月11日被稱為“光棍節(jié)”，同時(shí)也成為商家炒作的節(jié)日，所有商場(chǎng)、超市以及網(wǎng)購(gòu)電商都在這一天前后推出各種搶購(gòu)活動(dòng)來(lái)促銷(xiāo)】。這個(gè)詞條釋義和我們的日常經(jīng)驗(yàn)吻合，不僅各家線上和線下商店會(huì)在雙十一上演瘋狂促銷(xiāo)，連路邊攤販都會(huì)不時(shí)用雙十一做充滿喜感的營(yíng)銷(xiāo)。阿里實(shí)際上樂(lè)見(jiàn)并推動(dòng)著雙十一變成21世紀(jì)的新網(wǎng)絡(luò)民俗，但一方面這會(huì)給雙十一更多的內(nèi)涵和吸引力，另一方面會(huì)為商標(biāo)管理增加難度，為商標(biāo)淡化帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。怎么玩轉(zhuǎn)商標(biāo)，阿里還需小心。